Contestação ação trabalhista por dano moral em acidente de trabalho

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA DÉCIMA TERCEIRA VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA-ES

Proc. 000.2009.003.17.0-7
Reclamante:
Reclamada:

A PARTE…, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Avenida Central, n° 1241, Laranjeiras, Serra-ES, CEP 29.165-130, neste ato representada pela sua administradora ex vi do artigo 12 do Código de Processo Civil Brasileiro, …………..r, brasileira, solteira, empresária, CPF n° ……………, RG ……………-ES por seu advogado e procurador signatário, constituídos e qualificado no instrumento particular em anexo, com escritório na Travessa Rotary, 10, 4º Andar, Centro, Colatina-ES, CEP 29.700-240, tel. (027) 3721 1955, endereço indicado para os fins do artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, vem, nos termos do disposto no artigo 300 da CPC e artigo 847 da CLT, tempestivamente, apresentar resposta sob a modalidade de

CONTESTAÇÃO

à Reclamação Trabalhista movida por……………., já qualificado na petição inicial, para que este Juízo vislumbre todas as questões de fato e de direito que deverão alicerçar a decisão final com a mais apurada justiça.

SÍNTESE DOS FATOS ARTICULADOS PELO RECLAMANTE

O Reclamante afirma em sua petição inicial que foi admitido pela Reclamada em 13 de maio de 2006 para exercer a função de pedreiro B, percebendo como último salário o valor de R$ 954,00 (novecentos e cinqüenta e quatro reais).

Afirma que, inicialmente, laborava de segunda a sexta-feira das 07:00 às 17:00 horas e aos sábados das 07:00 às 12:00 horas, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação. Sustenta, ainda, que esta jornada de trabalho era estendida por cerca de uma vez na semana até as 21 horas.

Diz que sempre laborou em locais altamente poluídos por diversos agentes nocivos à saúde, como por exemplo: ruído em excesso, calor intenso, poeira tóxica, além de contato com produtos químicos, com cimento.

Diz que não receber a cesta básica de R$ 90,00 (noventa reais) por mês durante todo o período laboral. Este direito estaria previsto na Convenção Coletiva dos Trabalhadores empregados na construção civil.

Aduz, também, que não recebeu vales transportes, mesmo a Reclamada sendo sabedora de que o mesmo residia em local longe do trabalho.

O Reclamante afirma que quando foi admitido pela Reclamada em 07 de março encontrava-se apto para o exercício do labor, sendo que em decorrência de um acidente de trabalho está até hoje sentido fortes dores, às quais não lhe permitem mais exercer o labor.

Diz que a Reclamada teria agido de forma negligente em relação às normas de segurança do trabalho ao não fornecer EPI ao Reclamante, além de submetê-lo à jornada excessiva de trabalho. Relata que as péssimas condições de trabalho, em desacordo com as normas de segurança laboral, teria ocasionado no Reclamante a doença profissional que o acomete atualmente.

O Reclamante informa que gozou benefício de auxílio doença do INSS de 06 de abril de 2006 até 31 de outubro de 2007, quanto teve alta. Todavia, segundo o Reclamante, não obstante ter recebido alta do INSS, o mesmo ainda apresenta incapacidade laborativa decorrente do acidente de trabalho sofrido durante o período que laborou para a Reclamada.
Traz na inicial os seguintes pedidos:

a) horas extras
b) nulidade da rescisão do contrato de trabalho
c) reintegração ou indenização pela estabilidade provisória
d) adicional de insalubridade
e) reembolso dos valores pagos a título de transporte
f) cesta básica
g) incorporação do valor da cesta básica no salário
h) multa do artigo 577 da CLT
i) multa do artigo 477 da CLT
j) FGTS + 40% referente ao período de afastamento
k) Danos emergentes e lucros cessantes no valor de 50 (cinqüenta) vezes o último salário percebido pelo autor
l) Reparação pela redução da capacidade laborativa a ser paga em forma de pensão mensal ou indenização de 50 (cinqüenta) vezes o último salário percebido pelo autor
m) Indenização por danos morais no valor de 100 (cem) salários mínimos vigentes
n) Honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor do pedido

Pede, também, os benefícios da assistência judiciária gratuita e atribui à causa o valor de 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).

Em estreitos limites estes são os fatos, fundamentos e pedidos trazidos pelo Reclamante em sua petição inicial que são contestados pela Reclamada nos termos seguintes.

PRELIMINARMENTE – COISA JULGADA

De acordo com os artigos 300 e 301 do CPC, compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor, competindo-lhe, antes de discutir o mérito, alegar a coisa julgada. (artigo 301, VI, do CPC).

Pois bem, a causa de pedir do Reclamante se assenta no contrato de trabalho que manteve com a Reclamada no período de 07 de março de 2006 até 13 de maio de 2008, no qual teria sofrido um acidente de trabalho que lhe deixou seqüelas.

Astutamente, o Reclamante não menciona, todavia, em 07/11/2006, o mesmo protocolou na Justiça do Trabalho de Vitória uma reclamação trabalhista que foi distribuída para a 3ª Vara do Trabalho e foi tombada sob o número 1346.2006.013.17.00-2 (DOC. 7).

Esta ação teve com causa de pedir a mesma que o Reclamante traz agora nesta nova demanda que ora é contestada. Chegou-se a realizar perícia médica onde constatou-se que o Reclamante não estava acometido de nenhuma doença ocupacional.

A Reclamada traz anexada à esta contestação cópias integrais dos autos do processo 1346.2006.013.17.00-2, de onde se pode verificar o laudo pericial (fls. 171-179) bem como os esclarecimento do perito acerca do laudo (fls.198-202).

Nos esclarecimentos do perito (fls. 198-202), consta que:

“Salienta-se que, as alterações identificadas no exame de imagens realizado cerca de três meses após a ocorrência acidentária, se revestem de características insidiosas, promovidas por desgaste natural, tempo dependente. Em outras palavras, significa dizer que, as citadas alterações não guardam vínculo com o discutido acidente.”

“Cumpre registrar que, em nenhum momento do LMP o avaliador atesta deter o DTE seqüelas do aludido acidente, nem tão pouco que o examinado necessite de fato de cirurgia. Muito pelo contrário, o que os exames de imagens apontam são alterações completamente distanciadas de efeito traumático agudo.”
(…)
“Por outro lado, o que diz atualmente o DTE estar a sofrer, não se relaciona ao trauma inaugural, haja vista a conclusão pericial que não reconheceu como configurado o nexo de causalidade acidentária com a discutida e atual problemática.”
(…)
“O que diz sofrer o DTE não guarda vínculo com o acidente inaugural, uma vez que, nem o exame clínico atual, nem o de imagens oferecem subsídios e sustentação às suas queixas, não revelando dados que possam de forma inequívoca se relacionar ao momento acidentário.”
(…)
“Quanto à discutida causalidade frente aos riscos ergonômicos a que estava exposto o obreiro, esta perícia se permite considerar como não configurado, primeiro porque, três meses após a alegada ocorrência acidentária, o exame de imagens já apontava para a existência de alterações de natureza degenerativa, o que significa dizer, que já trazia o DTE de momento pretérito ao acidente perturbações dessa ordem, a expensas de seu silêncio clínico.”

“De outra sorte, a passagem do DTE pelos quadros da DDA, por não mais de oito meses, é tempo considerado insuficiente para o desenvolvimento das citadas alterações, quando se pode comparar com a trajetória ocupacional pregressa, que desde a adolescência, segundo suas declarações, já estava envolvido com atividades que o expunha à mesma natureza de riscos.”

“O fato do DTE só ter manifestado queixas após o alegado incidente, não significa que as citadas alterações degenerativas discais tenham, só a partir daquele momento, sido forjadas, isto porque também é cediço que enorme parcela de indivíduos podem cursar assintomáticos, apesar de serem portadores de semelhantes perturbações anatômico-degenerativas.”

“Até onde se permite chegar esta avaliação pericial, é que o trauma com que esteve envolvido o DTE não ultrapassou os limites das estruturas musculares e ou ligamentares ligadas à coluna vertebral, e que não mais se relacionam com o discutido/alegado sofrimento.”

Portanto, a alegada doença ocupacional que o Reclamante afirma ter não existe e isso já foi comprovado em perícia judicial realizada nos autos do processo 1346.2006.013.17.00-2 que o Reclamante já moveu em face da Reclamada.

Propor outra demanda sustentando uma tese já superada em outro processo é, no mínimo, uma atitude desavisada por parte do Reclamante que resvala, inclusive, na má-fé processual.

Nos autos do processo 1346.2006.013.17.00-2 o próprio Reclamante reconheceu sua sucumbência na perícia médica e firmou acordo com a Reclamada cujos termos estão acostados às fls. 224-226 da aludida RT.

Neste termo de acordo, como prova do reconhecimento pelo Reclamante de sua sucumbência em relação à perícia médica, o mesmo pediu que os honorários periciais fossem pagos na forma do Provimento 01/2005 pela União.

Também ficou estabelecido no acordo que o Reclamante receberia R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais) em parcela única e mais o valor de R$ 903,26 (novecentos e três reais e vinte e seis centavos) relativo à 40% (quarenta por cento) do FGTS não recolhido.

Acordou-se, outrossim, que a baixa do contrato de trabalho seria feita com data de 13/05/2008, bem como que a Reclamada entregaria ao Reclamante as guias para percebimento do seguro desemprego, TRCT com código 01, extrato bancário com saldo do FGTS e relação dos salários mensais do Reclamante.

Como o cumprimento do acordo o Reclamante deu por quitado todos os direitos vindicados naquela demanda e sucessivamente extinto o contrato de trabalho.

Desta forma, como pode agora o Reclamante pedir a nulidade da sua demissão se o mesmo acordou judicialmente com a baixa na data de 13/05/2008?

Como pode o Reclamante demandar pedido de estabilidade provisória e indenização equivalente se o mesmo acordou em dar baixa no seu contrato de trabalho?

Como pode o Reclamante querer discutir que está acometido de doença profissional se tal celeuma já restou dirimida em perícia médica realizada nos autos do processo 1346.2006.013.17.00-2?

Como pode o Reclamante pedir indenização por danos materiais e morais por estar sem trabalhar se restou comprovado que se problema de saúde não tem relação com o trabalho prestado para a Reclamada?

Definitivamente é impossível abrir espaço para discutir qualquer indenização fundada em acidente de trabalho ou doença ocupacional, eis que sobre tal assunto já operou-se a coisa julgada com a homologação do acordo firmado nos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2.

Outrossim, não há que se falar em nulidade ou irregularidade da demissão do Reclamante, eis que esta foi feita com base em acordo judicial no qual fixou-se a data de 13/05/2008 com data da demissão.

Sendo assim, indiscutivelmente, o caso presente reclama a extinção do processo com resolução do mérito com base na coisa julgada (artigo 301, VI do CPC).

É o que se requer.

PRELIMINARMENTE – SUPOSTO ACIDENTE OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO DO RECLAMANTE – ILEGITIMIDADE DA RECLAMADA PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA LIDE

Não obstante a preliminar de coisa julgada alegada anteriormente que por si só é capaz de fulminar a pretensão do Reclamante, a Reclamada, em atenção ao princípio da eventualidade, passa a esclarecer os fatos e contestá-los, como já foi feito nos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2.

A Reclamada em 05/06/05 celebrou contrato de empreitada com o Sr. Benvindo Lebarch tendo como objeto a prestação de serviços de reforma da loja, ou seja: desmanchar um cofre de banco, entijolar paredes, fazer dois banheiros, cobertura do depósito da loja, escada para depósito, assentar cerâmica e rebocar as paredes externas e internas da loja, conforme se verifica na cláusula 2 do contrato de prestação de serviços em anexo (fls. 102 dos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2).

Neste tipo de contrato o contratado assume o ônus de arrumar os colaboradores e ajudantes que irão trabalhar na obra. O valor cobrado pelo contratado é para a entrega da obra pronta, não havendo nenhuma responsabilidade solidária ou subsidiária do dono da obra.

Tanto é assim que a Reclamada jamais fez qualquer tipo de pagamento ao Reclamante antes de 07/03/06, quando houve a contratação do mesmo pela empresa Reclamada.

O pagamento ao Reclamante era feito pelo Sr. Benvindo Lebarch, pessoa esta que o contratou para trabalhar na obra sob suas expensas, bem como contratou as pessoas de nome Walace Lebarch e Valdete da Vitória.

Após o término do contrato de empreitada em 27/02/06 surgiram pequenos serviços de pedreiro para serem feitos. Foi quando, então, a Reclamada contratou o Sr. Benvindo Lebarch e o Sr. Alcenir André, tendo em vista que não era viável fazer novo contrato de empreitada. O Sr. Benvindo Lebarch foi contratado no dia 01/03/2006 e o Reclamante foi contrato depois.

Assim sendo, se o próprio Reclamante afirma nos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2 que teria sofrido o acidente em 08/02/06, data esta em que ainda estava vigendo o contrato de empreitada, temos que concluir que a Reclamada é pessoa ilegítima para figurar no pólo passivo da presente demanda que reclama indenização por tal acidente, o que enseja a extinção do processo sem resolução do mérito com fundamento no artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil. É o que se requer.

DO MÉRITO – VERDADE DOS FATOS

Como já afirmado anteriormente, a Reclamada contratou o Reclamante em 07/03/2006, sendo que o acidente que ele alega ter sofrido teria ocorrido em 08/02/2006, ou seja, antes da vigência do contrato de trabalho com a Reclamada, o que faz da mesma pessoa ilegítima para figurar no pólo passivo da lide.

A Reclamada fez um contrato de prestação de serviços com o Sr. Benvindo Lebarch (fls. 102 dos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2), pessoa esta que, às suas próprias custas contratou o Reclamante.

Desta situação surge a ilegitimidade passiva da Reclamada, pois não houve relação jurídica entre ela e o Reclamante.

O RECLAMANTE SÓ VEIO SER CONTRATADO PELA RECLAMADA EM 07/03/06, OU SEJA, NÃO EXISTE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ANTERIOR A TAL DATA.

Logo, não há que se falar em aplicação à Reclamada das multas dos artigos 47 e 53 da CLT.

Quanto ao fato da CAT ter sido lavrada com data de 20/03/06, quando o próprio Reclamante afirma que o acidente ocorreu em 08/02/06, isto se deve ao fato de que o Reclamante usou de má-fé para com a Reclamada.

A CAT foi emitida em 20/03/06 porque nesta data o Reclamante informou à empresa que teria sofrido um acidente no desempenho do labor. A Reclamada, de boa-fé, acreditou no Reclamante e lavrou o documento.

Como o Reclamante estava laborando sozinho na ocasião, ninguém presenciou o acidente, não havendo como a Reclamada investigar sobre a veracidade das informações prestadas pelo Reclamante.

Assim, a Reclamada dentro dos ditames da boa-fé acreditou no Reclamante e lavrou a CAT como se o acidente tivesse ocorrido em 20/03/06, pois foi isso que foi relatado pelo Reclamante à empresa.

A Reclamada só veio saber que tal acidente teria ocorrido em 08/02/06 por meio da petição inicial do Reclamante na RT 1346.2006.013.17.00-2 o que causou muita surpresa.

Observa-se, então, que o que o Reclamante fez foi uma atitude de má-fé e que configura fraude contra o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS.

Além disso, inexiste qualquer DOENÇA OCUPACIONAL ou lesão decorrente exclusivamente da relação de trabalho, como quer fazer crer o Reclamante em sua petição inicial.

Cumpre destacar que o artigo 198 da CLT diz que:

“Art. 198. É de 60 kg (sessenta quilogramas) o peso máximo que um empregado pode remover individualmente, ressalvadas as disposições relativas ao trabalho do menor e da mulher.”

Ainda que fosse verdade a alegação do Reclamante, o que admitimos apenas para argumentar, é de se considerar que a sua função, dentre outras, consistia em preparar massa e carregá-la em latas que não ultrapassavam 20 kg (vinte quilogramas).

Aliás, tal atividade é inerente à profissão de pedreiro e de ajudante.

Não se pode cogitar que uma pessoa que exerça profissão de pedreiro por vários anos vai se machucar por levantar uma lata com massa de cimento pesando menos de 20 kg (vinte quilogramas).

O próprio laudo médico trazido pelo Reclamante às fls. 36 dos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2 não noticia qualquer ocorrência de lesão decorrente de relação de trabalho, muito pelo contrário, segundo o laudo, o Reclamante está acometido de uma presença de protusão discal posterior central L4 e L5, causando compressão sobre o saco dural e obliterando os recessos inferiores dos respectivos forames de conjugação.

Ainda segundo o laudo existe leve abaulamento discal posterior central de L5 e S1, tocando a face anterior do saco dural.

Em outras palavras, popularmente o Reclamante está acometido de hérnia de disco, doença degenerativa e que não possui nenhuma relação com o trabalho.

O problema de saúde do Reclamante é degenerativo e se desenvolve independentemente do trabalho, o que afasta o nexo de causalidade entre a relação de labor e a suposta doença.

Uma vez inexistente o nexo causal entre o dano e a relação de trabalho, não há que se falar em dever de indenizar.

Como é sabido, a doença profissional é equiparada ao acidente de trabalho, nos termos do artigo 20, incisos I e II da Lei nº 8.213/91:

“Art. 20. Consideram-se acidente de trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:
I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar à determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;
II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado em com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.”

Constata-se, portanto, que a petição inicial não narra nenhuma doença ocupacional ou do trabalho e que, pelo que consta no laudo médico trazido pelo próprio Reclamante, o mesmo está acometido de hérnia de disco, doença degenerativa e que não é considerada doença do trabalho (art. 20, § 1º, alínea “a”, da Lei nº 8.213, de 24/07/1991).

Além disso, a Reclamada traz anexada à esta contestação cópias integrais dos autos do processo 1346.2006.013.17.00-2, de onde se pode verificar o laudo pericial (fls. 171-179) bem como os esclarecimento do perito acerca do laudo (fls.198-202), que demonstram claramente que o Reclamante não está acometido de nenhuma doença ocupacional ou profissional, o que afasta sua pretensão de indenização por danos morais, materiais e estabilidade provisória e demais pedidos narrados na petição inicial.

O ilustre perito é categórico ao afirmar que:

“Por outro lado, o que diz atualmente o DTE estar a sofrer, não se relaciona ao trauma inaugural, haja vista a conclusão pericial que não reconheceu como configurado o nexo de causalidade acidentária com a discutida e atual problemática.”
(…)
“O que diz sofrer o DTE não guarda vínculo com o acidente inaugural, uma vez que, nem o exame clínico atual, nem o de imagens oferecem subsídios e sustentação às suas queixas, não revelando dados que possam de forma inequívoca se relacionar ao momento acidentário.”
(…)
“O fato do DTE só ter manifestado queixas após o alegado incidente, não significa que as citadas alterações degenerativas discais tenham, só a partir daquele momento, sido forjadas, isto porque também é cediço que enorme parcela de indivíduos podem cursar assintomáticos, apesar de serem portadores de semelhantes perturbações anatômico-degenerativas.”

Desta forma, resta cabalmente comprovado que o Reclamante não sofre de nenhuma doença profissional, o que demonstra que a presente Reclamação trabalhista representa uma enorme perda de tempo e de dinheiro, além de contribuir para o abarrotamento de trabalhos desta Justiça Especializada, fazendo com que o tempo gasto nesta demanda deixe de ser aplicado em outra que realmente necessite ser discutida em juízo.

CONCLUSÃO PERICIAL – DOENÇA DEGENERATIVA – EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE DA RECLAMADA

Não pode ser atribuída à Reclamada qualquer responsabilidade pelo problema de saúde do Reclamante, haja vista que, se existe alguma doença, esta é degenerativa.

A hérnia discal lombar é considerada doença degenerativa, conclusão ratificada pelos estudos ofertados pela Ergum – Fundação de Estudo e Pesquisa em Traumato-Ortopedia, entidadede beneficente que auxilia na assistência médica comunitária, criada em 1991 na cidade de Porto Alegre-RS para atender pacientes de menor poder aquisitivo, promover cursos e palestras e realizar estudos e pesquisas na área de ortopedia, com sede na Av. Osvaldo Aranha 734, 2º andar, CEP 90035-191, Porto Alegre-RS. De acordo com estudos divulgados por esta entidade:

“A hérnia discal é o processo de protusão do núcleo do disco intervertebral através de ruptura em suas fibras. Pode causar compressão das raízes nervosas no canal vertebral ou gerar processos inflamatórios com alto poder cáustico nas estruturas nervosas. Estas lesões, conforme a localização em que se estabelecem, são responsáveis pelos sintomas e sinais gerados pela hérnia de disco lombar, tais como dor lombar e dor irradiada para os membros inferiores.

O disco intervertebral é uma estrutura com tecido fibro-cartilaginoso em formação de fibras concêntricas e tem a função de suportar e amortecer as cargas que recaem sobre a coluna vertebral.

Estas fibras guardam em seu interior, no centro do disco, uma substância gelatinosa chamada núcleo pulposo. O núcleo gelatinoso constitui-se de mucopolissacarídeo e cadeias orgânicas cuja função é reter moléculas de água. Quanto melhor o nível de hidratação do disco, maior a sua capacidade de receber impactos.

As hérnias discais mais freqüentes estão localizadas entre a quarta e a quinta vértebra lombar (L4/L5) e a quinta vértebra lombar e a primeira sacra (L5/S1) que são os pontos de maior estresse e mobilidade da coluna vertebral. A hérnia lombar ocorre devido ao excesso de carga que a coluna suporta. O disco lombar suporta carga acima d 250 kg num homem de 70 kg sentado. Com o passar do tempo, após o período de maturação do organismo, o disco intervertebral perde o seu poder de hidrofilia tornando-se menos hidratado. Assim, fica vulnerável à ruptura do seu anel fibroso. Essas rupturas acarretam o desenvolvimento da hérnia discal, que pode causar compressão das raízes nervosas no canal vertebral ou gerar processos inflamatórios.
…
É importante esclarecer que uma vez rompido, o disco intervertebral não tem regeneração. Portanto, cada ruptura compromete de forma crescente a estabilidade vertebral, agravando de forma progressiva as dores e incapacidades causadas pela doença.”

Os estudos ofertados pela Ergum – Fundação de Estudo e Pesquisa em Traumato-Ortopedia, também são conclusivos para se determinar as causas da doença, ratificando a exclusão de responsabilidades indenizatórias pela Reclamada, a saber:

“A hérnia de disco é causada por uma ruptura das fibras concêntricas do disco intervertebral. O disco suporta cargas corporais e une vértebra à vértebra. Com a ruptura, processa-se o deslocamento de seu núcleo até a extrusão do mesmo. Quando de se instala a lesão do disco, desencadeia um processo inflamatório, ocasionando a dor. As causas das rupturas discais relacionam-se a traumatismos, a deformidades da coluna, rigidez corporal nos sedentários, obesidade, hipotonia e flacidez muscular.”

Assim sendo, nenhuma relação existe entre a suposta doença sofrida pelo Reclamante e a prestação de trabalho para a Reclamada, fato este já comprovado em perícia médica cujos laudos estão acostados autos do processo 1346.2006.013.17.00-2 (fls. 171-179 bem como os esclarecimentos às fls.198-202).

A doença pela qual está o Reclamante acometido poderia ter sido prevenida com exercícios físicos, alimentação rica em sais minerais, vitaminas e proteínas, dependendo única e exclusivamente dos hábitos mantidos pelo Reclamante.
Destaca-se, também, que o próprio Reclamante é sabedor de que não existe doença ocupacional e que seu problema na coluna não é recente. O mesmo afirmou para o perito que desde a adolescência trabalha na área de construção civil:

Em determinada ocasião o próprio Reclamante chegou comentar com o representante legal da Reclamada que esteve na iminência de fazer uma cirurgia na coluna, mas desistiu por causa do risco de ficar paraplégico em caso de insucesso no procedimento cirúrgico.

O Reclamante há muito anos já exerce a profissão de pedreiro, estando, inclusive, inscrito como autônomo no INSS sob esta categoria, tendo como NIT o número 1216478643-4.

Tudo isto demonstra que o Reclamante busca tão somente auferir vantagens indevidas, alterando a verdade dos fatos tentando atribuir à Reclamada a responsabilidade por seu problema de saúde degenerativo.

Sendo assim, uma vez inexistindo relação de causalidade entre o problema de saúde do Reclamante e a relação de trabalho, descabida qualquer indenização a título de danos morais, bem como qualquer indenização para custeio de medicamentos, despesas médicas, hospitalares bem como vale transporte.

Ademais, se o Reclamante tem passado por dificuldades financeiras para custear seu tratamento, isto não tem como causador a Reclamada.
A Reclamada, inclusive, pagou em favor do Reclamante um seguro de vida e de invalidez por acidente de trabalho, cuja indenização em caso de invalidez chega a R$ 5.700,00 (cinco mil e setecentos reais).

O pagamento deste seguro era obrigação da Reclamada estipulada em convenção coletiva de trabalho (fls. 117 da RT 1346.2006.013.17.00-2).

Assim, se o Reclamante estivesse inválido, como quer fazer crer, poderia ter lançado mão desse seguro em seu favor.

Por fim, destaca-se que não procede o argumento do Reclamante quanto a ausência de EPI, tendo em vista que não existe EPI para prevenir doença degenerativa de hérnia de disco.

Ainda, cumpre informar que o Reclamante foi internado e submetido a tratamento de coluna vertebral no Hospital Evangélico de Vila Velha, sendo que, por não se tratar de documentos sigilosos, as informações não puderam ser prestadas à Reclamada fim de instruir a presente contestação.

Daí, com base no artigo 765 da CLT faz-se necessário para o esclarecimento da causa que este juízo oficie o referido hospital para que preste informações sobre o período e sobre o tratamento de coluna vertebral ao qual se submeteu o Reclamante.

DOS DANOS MORAIS

Mesmo a Reclamada estando ciente de que não agiu de forma ilícita, sendo, portando, ilegítima a pretensão do Reclamante, ainda assim, em atenção ao princípio da eventualidade, merece destaque alguns apontamentos sobre o suposto dano moral vivido pelo Reclamante.

Como é sabido, para que ocorra indenização deve ser demonstrada de forma inequívoca a ocorrência do dano.

Acerca de danos morais, convém destacar a lição do professor Sérgio Cavalieri Filho na obra Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Malheiros, 1ª ed., p. 76/77:

“…só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento e humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizá-las pelos mais triviais aborrecimentos.

Pelas mesmas razões, não gravitam na órbita do dano moral aquelas situações que, não obstante desagradáveis, são necessárias ao regular de certas atividades, como, por exemplo, a revista das malas e bagagem na alfândega, o protesto do título por falta de pagamento, e outras semelhantes.”

No caso dos autos não há qualquer situação que sugira dano moral vivido pelo Reclamante.

Por mais que seja desagradável ao Reclamante estar acometido por hérnia de disco, tal situação é comum e inerente ao próprio corpo humano que pode desenvolver uma doença ou outra. Ninguém está a salvo disso.

Mesmo que se cogitasse de que o trabalho desempenhado pelo Reclamante teria agravado a situação do mesmo, o que admitimos para argumentar, e somente para este fim, ainda assim deve ser considerado o fato de que a doença é degenerativa e se desenvolveu gradualmente no organismo do Reclamante, independentemente da conduta da Reclamada, como restou comprovado pelo laudo pericial.

O instituto do dano moral não visa privilegiar o enriquecimento sem causa e não fica ao puro arbítrio da parte que se diz vítima.

O dano moral para ser relevante a ponto de ensejar reparação pecuniária há se ser concretamente provado, não bastando meras alegações vagas como fez o Reclamante.

A indenização decorre da obrigação de reparar um dano concreto e que possa ser provado. Outrossim, para que a vítima possa fazer jus em ser indenizada, deve provar o nexo de causalidade entre a conduta do ofensor e o dano sofrido em sua esfera moral.

No caso presente o Reclamante pleiteia indenização por danos morais sem demonstrar os sofrimentos vividos que alicerçariam sua pretensão, bem como sem provar o nexo de causalidade entre sua doença e o labor prestado em favor da Reclamada.

O que pretende o Reclamante é enriquecer-se ilicitamente banalizando o instituto do dano moral, fato que vem sendo repelido por nossos tribunais:

DANO MORAL – BANALIZAÇÃO – O instituto não pode ser banalizado com alegações sem conteúdo e que desmereceriam a sua seriedade. (TRT 2ª R. – Proc. 02990195836 RO – (Ac. 20000137760) – 5ª T. – Rel. Juiz Francisco Antônio de Oliveira – DOESP 14.04.2000)

DANO MORAL – PRESSUPOSTOS – RISCO DE BANALIZAÇÃO – O direito à indenização por danos morais requer a presença simultânea do ato ilícito, do implemento do dano, do nexo causal e da culpa do réu. Sem a comprovação da ocorrência desses pressupostos, não pode prosperar a pretensão. Se, por um enfoque, o reconhecimento do dano moral e sua reparação pecuniária representa progresso extraordinário da ciência jurídica, para melhorar a convivência respeitosa e valorizar a dignidade humana, por outro lado, não se pode levar a extremo sua aplicação, com o risco de banalizar a conquista ou levá-la ao descrédito. Não cabe o deferimento de dano moral pelas ocorrências rotineiras das atividades profissionais, pelo simples melindre, contrariedades ou pequenas mágoas. Como assevera o Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, da 2ª Câmara Cível do TJRJ, no julgamento da Ap. 7.928/95, “mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos”. (TRT 3ª R. – RO 9.727/00 – 2ª T. – Rel. Juiz Sebastião G. Oliveira – DJMG 29.11.2000 – p. 20)

Toda forma de banalização do instituto do dano moral não deve ser tolerada, o que enseja a improcedência dos pedidos do Reclamante.

Além disso, deve-se destacar que na RT 1346.2006.013.17.00-2 já houve pedido de danos morais em decorrência da suposta doença profissional. Porém, como já afirmado, a RT 1346.2006.013.17.00-2 foi extinta com resolução do mérito eis que as partes transigiram pondo fim à lide e o Reclamante deu por quitados os direitos vindicados na aludida RT.

Portanto, não há que se falar em danos morais em decorrência de acidente de trabalho ou doença ocupacional, eis que tal assunto restou decidido na RT 1346.2006.013.17.00-2 e não mais é possível voltar a ser discutido, pois está coberto pelo manto da coisa julgada.

DAS HORAS EXTRAS

Afirma o Reclamante que laborou em jornada extraordinária e que cumpria o seguinte horário de trabalho:

De segunda a sexta feira das 07:00 às 17:00 horas e as sábados de 07:00 às 12:00 horas, com uma hora de intervalo para refeição

Diz ainda que esta jornada era elastecida até às 21 horas cerca de uma vez por semana.

Porém, sem razão o Reclamante. O Reclamante cumpria jornada de trabalho inferior a 44 horas semanais, e jamais laborou em horário extraordinário. O Reclamante laborada de segunda a sábado de 8:00 às 16:00 horas, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação.

O Reclamante jamais precisou trabalhar além da jornada, eis que não houve necessidade de prorrogação da jornada. Todos os trabalhos eram realizados dentro do expediente normal.

Na ocasião o Reclamante não registrava ponto, eis que a Reclamada, na condição de microempresa, não estava obrigada a manter controle de registro de seus funcionários.

Segundo o disposto no artigo 51 da Lei Complementar 123/2006, a microempresa e a empresa de pequeno porte são dispensadas do cumprimento de diversas obrigações acessórias, restando entendido que entre tais obrigações incluem as que se referem os artigos 74, 135, § 2º, 360 e 628, § 1º da CLT.

Desta forma, considerando que a recorrente se classifica como microempresa, logo está dispensada de organizar registro de horário de seus funcionários por força da Lei Complementar 123/2006.

Por tais razões, nada é devido ao Reclamante a título de horas extras.

DA NULIDADE DA RESCISAO CONTRATUAL

O Reclamante pede que seja havida nula a rescisão de seu contrato de trabalho e que a Reclamada seja compelida a reintegrá-lo em seus quadros de funcionários, com garantia de emprego conforme prevê a legislação, de 12 meses após a efetiva alta, já que encontra-se em tratamento médico, com pagamento de todas as parcelas de salários vencidos até a efetiva reintegração. Sendo inviável a reintegração do Reclamante, o mesmo pede que seja convertida a obrigação de fazer em indenização equivalente em espécie, pelo período de 12 meses a contar após a efetiva alta médica,com o respectivo pagamento de todas as parcelas vencidas e vincendas de direito até a data final da estabilidade, bem como o pagamento de 13º salário , férias + 1/3 e FGTS + 40%, pelo período de 12 meses relativos a estabilidade do empregado acidentado, acrescido do aviso prévio e suas projeções.

Mais uma vez sem razão o Reclamante. A fundamentação para o pedido de reintegração do reclamante seria a irregularidade de sua demissão. Ora, como já restou comprovado, a rescisão contratual do Reclamante operou-se de comum acordo com o mesmo, por meio de um acordo que foi homologado judicialmente (fls. 224-226 da RT 1346.2006.013.17.00-2).

Neste acordo as partes concordaram em estabelecer a rescisão do contrato de trabalho com data de 13/05/2008, razão pela qual não existe ilegalidade na rescisão do contrato de trabalho de Reclamante.

Ora, não pode agora o Reclamante dizer que não concorda com sua demissão ou não concorda com a data estabelecida! Tudo foi feito com a anuência do Reclamante e foi homologado judicialmente. Operou-se sobre esta questão a coisa julgada. Não se pode mais discutir sobre a demissão do Reclamante, ela foi legítima e não pode ser invalidada.
Desta forma, não prospera o pedido de nulidade da rescisão contratual e tão menos de indenização pela estabilidade provisória ou pelo período que o Reclamante esteve sem laborar, devendo seu pleito ser julgado improcedente.

Discutir matéria já acobertada pela coisa julgada fere o princípio da estabilidade das relações jurídicas e da segurança jurídica. Seria algo inconcebível em nosso ordenamento jurídico.

Ao anuir com o acordo celebrado às fls. 224-226 da RT 1346.2006.013.17.00-2, o Reclamante concordou com sua demissão, concordou pela sua sucumbência no laudo pericial que constatou a ausência de doença ocupacional ou profissional, e isto por si só impede a rediscussão da matéria.

Se a demissão foi legítima e ocorrida em 13/05/2008, não há que se discutir sobre direitos que seriam decorrentes de uma demissão irregular, como reintegração, estabilidade, perdas e danos e lucros cessantes.

Desta forma, não prospera a pretensão do Reclamante acerca da nulidade da rescisão contratual bem como sua reintegração ao trabalho ou indenização pelo período equivalente e tão menos salários não percebidos durante o período de tratamento médico.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Narra o Reclamante em sua inicial que teria direito ao percebimento de adicional de insalubridade em grau máximo eis que laborava em locais altamente poluídos por diversos agentes nocivos à sua saúde, como por exemplo: ruído em excesso, calor intenso, poeira tóxica, além de contato com produtos químicos, como o cimento.

Sem razão o Reclamante. Deve-se destacar que a Reclamada não é empresa da construção civil e que o Reclamante laborava nas dependências internas da loja procedendo com pequenas reformas que não foram concluídas durante a vigência do contrato de empreitada firmado com o Sr. Benvindo Lebarch.

O Reclamante não estava exposto a nenhum agente nocivo que ensejasse o direito ao percebimento de adicional de insalubridade, sobretudo em grau máximo. Não havia ruídos excessivos e tão menos poeiras tóxicas e nem contato com produtos químicos altamente nocivos.

Em nosso sistema jurídico, por força do artigo 189 da Consolidação das Leis do Trabalho, somente são “consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos “.

Como é sabido, o artigo 190 do diploma legal supracitado estabeleceu que o Ministério do Trabalho aprovaria “o quadro de atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes “.

Acrescentou, no parágrafo único, que nas normas aludidas seriam incluídas “medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alergênicos ou incômodos”.

Por esses dispositivos legais, atividades ou operações insalubres não se confundem com medidas de proteção do organismo do trabalhador em determinadas espécies de operações.

Assim, em se tratando de atividade de pedreiro, ou seja, em que o Reclamante limitava-se a utilizar o cimento na execução dos serviços, e não da manipulação de álcalis, isto é, de hidróxido dos metais alcalinos (lítio, sódio, potássio, rubídio e césio) ou, por extensão, de óxidos, carbonatos e bicarbonatos desses metais – uma vez que da semifusão do calcário e silicato é que se obtém o cimento por moagem -, a conclusão é a de que não se caracterizava como insalubre.

Com efeito, como não se trata de “fabricação e manuseio de álcalis cáusticos” nem de “manipulação de cromatos e bicromatos”, assim, não há como considerar que a atividade do Reclamante seja insalubre.

Além disso, a poeira que o reclamante respirava é a mesma que todos nós respiramos, não se classificando como poeira tóxica capaz de ensejar o direito ao percebimento de insalubridade.

Da mesma forma não há que se falar em excesso de ruídos no ambiente de trabalho, eis que o Reclamante laborava na parte interna da loja e não exercia atividades numa empresa de construção civil, seu trabalho era idêntico ao trabalho de um pedreiro que faz serviços numa casa residencial.

Assim têm decidido nosso tribunais:

Ementa : – INSALUBRIDADE : ATIVIDADE DE PEDREIRO: JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO PRECEDENTE 04 DA SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO: ARTIGOS 189 e 190 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO : – Em se tratando de atividade de pedreiro, ou seja, em que o recorrido limitava-se a utilizar o cimento na execução dos serviços, e não da manipulação de álcalis, isto é, de hidróxido dos metais alcalinos (lítio, sódio, potássio, rubídio e césio) ou, por extensão, de óxidos, carbonatos e bicarbonatos desses metais – uma vez que da semifusão do calcário e silicato é que se obtém o cimento por moagem – , a conclusão é a de que não se caracterizava como insalubre porque não tipificadas as condições estabelecidas pelo Ministério do Trabalho na Portaria n.º 3.214, de 08 de junho de 1978. Recurso ordinário acolhido.( PROC. TRT-RO-5.706/01)

“Insalubridade. Pedreiro . O empregado, exercente da função de “pedreiro”, no seu mister,maneja o cimento em seu estado final, que é considerado pó inerte, amorfo, isto é, sem estrutura cristalina, não apresentando sílica livre e não provocando silicose; daí o descabimento do adicional de insalubridade, no grau médio, por não se enquadrar a espécie naquela contida no anexo 13 da NR-15 da Portaria MT – 3.214/78, ou seja, manuseio com álcalis cáusticos” (TRT, 3ª R., 4ª T., RO 1.909/93, rel. Juiz Carlos Alves Pinto, DJMG de 02/12/95, pág. 1.909/93).

Dessa forma, aplicando à espécie a jurisprudência cristalizada no precedente 04 da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, não é devido ao Reclamante o direito ao percebimento de adicional de insalubridade em nenhum grau.

Ainda que fosse devido tal direito, o que admitimos apenas para argumentar (princípio da eventualidade), jamais poderia ser em grau máximo, e sim, no pior das hipóteses, em grau mínimo e calculado sobre o salário mínimo vigente à época em que o pagamento era devido.

Quanto ao ônus da prova, pela regra do artigo 333 I do CPC, cabe ao Reclamante o ônus de provar que a atividade insalubre, bem como custear os honorários de eventual perícia judicial.

DO VALE TRANSPORTE

O Vale-Transporte constitui benefício que o empregador antecipará ao trabalhador para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa.

O empregado para passar a receber o Vale-Transporte deverá informar ao empregador, por escrito: seu endereço residencial; os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa; o número de vezes utilizados no dia para o deslocamento residência/trabalho/residência.

O vale-transporte foi instituído pelas Leis nº 7.418/85 e 7.619/87, regulamentadas pelo Decreto nº 95.247/87. Os referidos ordenamentos jurídicos indicam pressupostos a serem preenchidos para que tal benefício seja concedido, dentre eles, o requerimento do empregado à empresa.

Ademais, o trabalhador deve contribuir com até seis por cento de seu salário para percepção do benefício.

O ônus probatório deste fato é do Reclamante, não tendo nos autos nada que comprove que havia pleiteado o vale transporte ao recorrido.

É mister ressaltar o que dispõe o artigo 2º do Decreto nº 95.247/87, verbis:
“Art. 2º. O Vale-Transporte constitui benefício que o empregador antecipará ao trabalhador para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa.

Parágrafo único. Entende-se como deslocamento a soma dos segmentos componentes da viagem do beneficiário, por um ou mais meios de transporte, entre sua residência e o local de trabalho.” (grifei)

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) assim se manifestam sobre a questão:

“VALE-TRANSPORTE. REQUERIMENTO POR ESCRITO – Lei 7.418/85. Se o reclamante não requereu por escrito a concessão de vale-transporte, inviável é a condenação da empresa sob essa rubrica. A concessão do referido benefício foi instituída pela Lei 7.418/85 e regulamentada pelo Decreto 95.247/87, este em seu art. 7º, exige que o empregado deve informar, por escrito, o endereço residencial e os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa, bem como a atualização, anualmente, dessas informações ou sempre que houver alterações (incisos I e II e § 1º). Também deve firmar compromisso de utilizar o vale-transporte exclusivamente para o fim ali determinado, sob pena de falta grave (§§ 2º e 3º). Diante disso, somente a declaração de qual o transporte utilizado não supre as exigências acima mencionadas, ainda mais considerando que a concessão do vale-transporte autoriza até mesmo desconto no salário do empregado, o que, na dicção do art. 462 da CLT, deve ser feito expressamente. Por outro lado, o empregado pode não ter interesse pela utilização do vale, até porque o desconto de seis por cento relativo à sua participação pode ultrapassar os gastos do transporte utilizado, ou mesmo porque use o seu próprio veículo, ou ainda porque não lhe interessa a concessão nos termos do art. 11 daquele Decreto. Assim, imperativo é que o empregado requeira o benefício com vistas no que dispõe o multicitado Decreto e somente depois de requerido o empregador está obrigado a fornecê-lo. Revista patronal conhecida e provida.” (TST/RR 103632/94, Ac. 3ª T. – Rel. Min. ROBERTO DELLA MANNA, – DJ 04.08.95).

Em nenhum momento da relação laboral o Reclamante solicitou à Reclamada o benefício do vale transporte. Importante destacar que a concessão de tal benefício implica em desconto na folha de pagamento do funcionário.

Desta forma, somente por solicitação escrita do empregado é que a Reclamada poderia conceder tal benefício, sob pena de se considerada retenção dolosa de salário o desconto a ser efetuado no salário do Reclamante em decorrência da concessão do vale transporte.

Assim sendo, considerando que o Reclamante não informou à Reclamada que queria o beneficio, não pode agora pedir o ressarcimento dos valores utilizados para custear o transporte até o local de trabalho e deste para casa, devendo seu pedido ser julgado improcedente.

Além disso, o valor informado como gasto diário não foi comprovado com a demonstração das linhas de ônibus utilizadas e como preço da passagem vigente ao tempo do contrato de trabalho.

DA CESTA BÁSICA

Busca o Reclamante perceber pelo benefício da cesta alimentação mensal prevista na cláusula 8ª da Convenção Coletiva de Trabalho dos empregados da construção civil acostada às fls. 28-51 dos autos.

Tal cláusula estabelece o direito aos empregados por ela abrangidos de perceberem R$ 83,00 (oitenta e três reais) a título de cesta alimentação mensal.

Porém, tal CCT não se aplica ao Reclamante, eis que a Reclamada não é empresa da construção civil.

Conforma consta não preâmbulo do instrumento coletivo, o mesmo foi firmado entre o Sindicato dos Trabalhadores na Indústria da Construção Civil (SINTRACON-ES) e o Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado do Espírito Santo (SINDICON-ES).

Desta forma, este instrumento coletivo não abrange o Reclamante eis que o mesmo não prestava serviços para uma empresa na área de construção civil. A Reclamada é empresa do ramo de comércio e por isso cumpriu a convenção coletiva dos comerciários.

Em regra, o enquadramento é ditado pela atividade preponderante da Empresa, excepcionando-se, todavia, os integrantes das categorias profissionais diferenciadas, os quais pertencem sempre à categoria correspondente ao respectivo “status” profissional.

Embora seja o Reclamante pertencente à categoria profissional diferenciada, pedreiro e não comerciário, não pode ser beneficiado com a convenção coletiva de sua categoria, tendo em vista que a Empresa para a qual trabalhou, no caso a Reclamada, não foi parte na elaboração da norma coletiva, nem diretamente e nem através de entidade sindical que a represente, não ficando, pois, obrigada aos seus efeitos.

A reclamada é representada pelo Sindicato do Comércio do Estado do Espírito Santo, atuando na área de comércio varejista de artigos de uso pessoal e doméstico, sendo esta a sua atividade preponderante.

A Reclamada não participou das Convenções Coletivas realizadas entre o Sindicato dos Trabalhadores na Indústria da Construção Civil e o Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado do Espírito Santo, sendo evidente que o instrumento normativo colacionado aos autos (fls. 28), fontes autônomas de direito, somente poderia favorecer o Reclamante caso a empresa Reclamada tivesse participado da celebração do mesmo – quer diretamente, quer por meio do sindicato representativo da sua categoria econômica, o que não ocorreu.

Aliás, tal entendimento já foi sedimentado na Orientação Jurisprudencial nº. 55 da Seção de Dissídios Individuais do C. TST, in verbis:

“NORMA COLETIVA – CATEGORIA DIFERENCIADA – ABRANGÊNCIA – EMPREGADO INTEGRANTE DE CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA NÃO TEM DIREITO DE HAVER DE SEU EMPREGADOR VANTAGENS PREVISTAS EM INSTRUMENTO COLETIVO NO QUAL A EMPRESA NÃO FOI REPRESENTADA POR ÓRGÃO DE CLASSE DE SUA CATEGORIA.”

Para que o empregado pedreiro seja beneficiado com as disposições normativas próprias de sua categoria, é indispensável que o empregador (na espécie, a Reclamada) tenha sido representada por seu órgão de classe, na oportunidade da negociação coletiva. A inexistência de prova da participação da reclamada, ou de seu sindicato representativo, na convenção coletiva de trabalho anexada ao processo, impede a aplicação dessas normas coletivas.

Nesse mesmo sentido o aresto abaixo transcrito:

“CATEGORIA PROFISSIONAL – DIFERENCIADA – NORMAS COLETIVAS – APLICAÇÃO – Em se tratando de categoria diferenciada, a obrigatoriedade do cumprimento das normas coletivas está atrelada à participação da empresa, diretamente ou através de sua Entidade Sindical representativa, no processo de negociação coletiva ou dissídio coletivo. As normas coletivas não alcançam terceiros alheios à sua elaboração. (TRT 15ª R. – Proc. 3562/98 – 1ª T. – Rel. Juiz Luiz Antonio Lazarim – DOESP 11.05.1999 – p. 90)

Logo, necessária a observância do efeito inter partes das normas coletivas, que têm sua aplicabilidade exigível apenas para as empresas que participaram do dissídio coletivo, ainda que por representação sindical.

Assim, as normas coletivas de fls. 28-51 são inaplicáveis ao reclamante, o que torna indevido o pagamento dos valores a título de cesta básica pleiteado na inicial.

FGTS

O Reclamante pede o pagamento por parte da Reclamada do FGTS referente ao período que esteve em gozo de benefício previdenciário de abril de 2006 a outubro de 2007. Mais uma vez sem razão o Reclamante.

No acordo firmado nos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2 o Reclamante recebeu, a título de FGTS a importância de R$ 903,26 (novecentos e três reais e vinte e seis centavos), valor este ao qual já deu quitação.

Além disso, a questão do afastamento do Reclamante já foi dirimida nos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2 e não pode mais ser objeto de discussão. O Reclamante teve a baixa de seu contrato de trabalho em 13/05/2008 concordando plenamente com a forma de rescisão.

Assim, não há que se falar em recolhimento de FGTS durante o período que o Reclamante esteve em gozo de beneficio previdenciário, devendo seu pedido ser julgado improcedente.

DANOS MATERIAIS

O Reclamante pede a condenação da Reclamada ao pagamento de cinqüenta vezes o último salário percebido pelo autor pelo dano material, que equivale ao dano emergente e lucros cessantes.

Ao que tudo indica, a fundamentação de tal pedido seria a demissão injusta do Reclamante e sua incapacidade laborativa causada por culpa da Reclamada.

Porém, sem razão o Reclamante. Mais uma vez esclarecemos que nos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2 foi realizada perícia médica que constatou que o Reclamante não está acometido de nenhuma doença ocupacional ou seqüela decorrente do suposto acidente de trabalho.

Sendo assim, tal assunto já foi superado naquela RT e não cabe mais espaço para novas discussões sobre assuntos já sepultados pela coisa julgada.

Outrossim, quanto à demissão do Reclamante em 13/05/2008, esta foi realizada em comum acordo com o mesmo, acordo este homologado por sentença que já surtiu efeitos jurídicos.

Desta forma, não prospera o pedido indenização por lucros cessantes e dano emergente, devendo seu pleito ser julgado improcedente.

Discutir matéria já acobertada pela coisa julgada fere o princípio da estabilidade das relações jurídicas e da segurança jurídica. Seria algo inconcebível em nosso ordenamento jurídico.

Desta forma, não prospera a pretensão do Reclamante acerca dos lucros cessantes e danos emergentes.

O que o Reclamante pretende é revolver assuntos já superados na RT 1346.2006.013.17.00-2 o que é impossível neste momento.

Ainda que fosse devido, o que sustentamos em atenção ao princípio da eventualidade, jamais poderia se cogitar em 50 vezes a remuneração do Reclamante, eis que não existe nos autos nenhuma comprovação de danos desta monta.

DA INDENIZAÇAO PELA REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA

Pede o Reclamante a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização pela redução da sua capacidade laborativa. Tal indenização seria em prestações mensais na proporção da redução, até que o Reclamante se recupere completamente, desde a data do evento, devendo as prestações vencidas serem pagas em montante a ser levantado pelo Contador da Vara do Trabalho, ou indenização equivalente a cinqüenta vezes o ultimo salário do Reclamante.

Pelo que se nota o Reclamante tem fixação por indenização em cinqüenta vezes o valor de seu salário. Todavia, não assiste razão ao mesmo.

Mais uma vez esclarece-se que a Reclamada não tem nenhuma relação com qualquer redução de capacidade laborativa do Reclamante, conforme já comprovado nos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2.

Nesta RT foi realizada perícia médica onde restou comprovado que o Reclamante não está acometido de nenhuma doença ocupacional ou profissional e que seu problema de saúde é degenerativo, ou seja, não tem relação com o trabalho.

O perito foi claro ao afirmar que (fls. 198-202 da RT 1346.2006.013.17.00-2):

Assim sendo, não existe nenhuma redução de capacidade laborativa que possa ser ter como causadora a Reclamada, razão pela qual dever ser julgado improcedente o pedido do Reclamante a indenização a este título.

Ainda assim, em atenção ao princípio da eventualidade, se algo fosse devido, o mesmo não poderia ser pleiteado eis que tal indenização seria o próprio pedido de danos morais que já foi requerido na RT 1346.2006.013.17.00-2, cuja quitação já foi dada pelo Reclamante operando-se o fenômeno da coisa julgada.

E, além disso, também em atenção ao princípio da eventualidade, o valor jamais poderia se aproximar de cinqüenta vezes o valor do salário do Reclamante, eis que não existe nos autos prova de danos que ensejasse tal vultoso valor.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSTO DE RENDA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Baseada na Lei 5.584/70 (arts. 14, 15 e 16), cristalizou-se a jurisprudência trabalhista (Enunciado 219/TST) no sentido de que na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional.

Assim, indevidos os honorários advocatícios tendo em vista que o Reclamante não está assistido pelo Sindicato sua categoria.

Quanto às parcelas previdenciárias, não existe em nosso ordenamento jurídico norma que obrigue o empregador a suportar o ônus da contribuição previdenciária que é devida pelo empregado. Logo, improcede a pretensão do Reclamante.

Quanto ao imposto de renda, não existe norma que autorize a inversão do ônus do recolhimento do imposto de renda. O artigo 46 caput da Lei 8.541/92, reza, tão somente, que cabe à pessoa pagadora, física ou jurídica, reter o valor devido a título de imposto de renda tão logo o mesmo esteja disponível para o beneficiário.

Assim, não merece prosperar a pretensão do Reclamante.

DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT somente se aplica quando as parcelas constantes do instrumento de rescisão são pagas extratemporaneamente.

Não é devida tal multa quanto à forma de rescisão do contrato for legítima e homologada em juízo, como é o caso em tela.

O acordo firmado nos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2 estabeleceu a forma da rescisão e as partes anuíram, tanto que firmaram o acordo juntamente com seus advogados.

Sendo assim, não existe mora em relação às parcelas rescisórias e não há que se falar em multa do artigo 477 da CLT.

MULTA DO ARTIGO 467

A multa do artigo 467 se aplica quando não há o pagamento das parcelas incontroversas por ocasião da audiência inaugural.

No caso tem tela não existem parcelas incontroversas, logo não há que se falar em multa do artigo 467 da CLT.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ POR PARTE DO RECLAMANTE

Diz o artigo 18 do CPC:

“O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.”

O mesmo diploma estabelece em seu artigo 17 que reputa-se litigante de má-fé que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II – alterar a verdade dos fatos;
III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI – provocar incidentes manifestamente infundados;
VII – interpuser recursos com intuito manifestamente protelatório.

Na doutrina, NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY conceituam o litigante de má-fé como:

“a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, como dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no art. 14 do CPC”

No caso presente resta provado que o Reclamante está demandando em um caso que já foi decidido em outro processo, buscando, inadvertidamente, violar a coisa julgada.

Portanto, é possível dizer que o Reclamante está deduzindo pretensão contra texto expresso de lei e contra fato incontroverso. Também é possível afirmar que o Reclamante está alterando a verdade dos fatos além de proceder de modo temerário.
Tais atitudes estão previstas no artigo 17 do CPC e configuram litigância de má-fé.

O Reclamante é inteiramente sabedor que seu problema de saúde não tem relação com o trabalho desenvolvido para a Reclamada, eis que isso restou comprovado em exame pericial, bem com tem pleno conhecimento que a rescisão de seu contrato de trabalho se deu com sua anuência mediante um acordo homologado judicialmente.

Porém, mesmo assim, o Reclamante tentar rediscutir tais assuntos que já estão superados e acobertados pelo manto da coisa julgada.

Essa insistência do Reclamante é uma nítida litigância de má-fé e um comportamento desleal que merece ser reprimido por este juízo.

A punição do comportamento processual desleal tem por objetivo simultâneo educar o faltoso para que não torne a transgredir as normas da lealdade, servindo de exemplo aos advogados mais afoitos para que não cometam semelhante erro e compensar a contra-parte pelos prejuízos e aborrecimentos vividos em decorrência do litígio.

Em decorrência desta demanda a Reclamada teve que contratar advogados para a elaboração de defesa, despendeu dinheiro com xérox, tempo, combustível, etc, tudo que poderia se evitado se o Reclamante não litigasse de má-fé tentando reavivar um assunto já acobertado pela coisa julgada.

Por tais razões, a Reclamada requer que o Reclamante seja condenado por litigância e má-fé e obrigado a indenizar a Reclamada pelos gastos e prejuízos sofridos com a demanda desde sua propositura até a decisão final, bem como a pagá-la multa no valor de 1% (um por cento) sobre o valor atribuído à causa na petição inicial além de honorários advocatícios de sucumbência.

DOS PEDIDOS

Diante do contestado e demais suprimentos que acudirem ao douto discernimento de Vossa Excelência, propugnando-se pela livre apreciação das provas e do convencimento, requer seja admitida a presente resposta para, preliminarmente extinguir o feito em decorrência da coisa julgada formada nos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2 ou julgar extinto o feito por carência de ação, ou no mérito, julgar improcedente o pedido formulado pelo Reclamante, condenando-o nos consectários legais, inclusive litigância de má-fé.

Requer, ainda, que seja oficiado o Hospital Evangélico de Vila Velha, com endereço na Rua Costa e Silva, s/nº, Bairro Alecrim, Vila Velha-ES,, CEP 29118-040, para que informe sobre as internações, consultas e tratamentos realizados pelo Reclamante referente ao seu problema de coluna. Outrossim, que seja oficiada a agência do INSS desta Comarca para informar a data de inscrição do Reclamante como autônomo junto à referida autarquia, conforme documento 126 dos autos da RT 1346.2006.013.17.00-2.

Por fim, requer a produção de todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente o depoimento pessoal do Reclamante sob pena de confissão, bem como testemunhal e pericial, visando esta última, se necessária, aferir a existência de nexo de causalidade entre o problema de saúde do Reclamante e os serviços prestados para a Reclamada e, também, contábil para apurar o exato valor do benefício previdenciário do Reclamante.
Nestes termos, pede deferimento
Colatina-ES, 27 de maio de 2009.

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Pedro Costa – OAB/ES 10.785