EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE VITÓRIA/ES
“A Verdade é como a água:
ou é pura ou não é verdade.”
Francesco carnelutti
A PARTE, brasileiro, solteiro, menor, nascido aos 31/08/1.987, relativamente incapaz, ………………………….brasileiro, solteiro, menor, nascido aos 19/03/1.991, absolutamente incapaz neste ato devidamente representado e assistido pelo seu pai ……………………… e …………………….., brasileiro, viúvo, parceiro agrícola, portador da CTPS 43.391/400ES, residente na Rua Daniel Lourenço da Silva, 198 – Vila Nova – Colatina/ES, por seu patrono e Advogado que esta subscreve, nomeado e constituído nos termos do mandato procuratório e provisão judicial em anexo, com escritório profissional Avenida Ângelo Giuberti, 273 – 2º andar – Centro – Colatina/ES – Sala 201 – Edificio Turquesa, Cep: 29.700-000, endereço este que indica para receber as intimações de estilo ex vi do artigo 39 inciso I do CPC, vem, com o acatamento devido, à alta e honrosa presença de Vossa Excelência interpor:
AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE
Em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS , com sede à Rua Aroldo Antoline, S/N – Bairro Esplanada – Colatina/ES Cep: 29.700-000, pelos motivos de fato e de direito articulados abaixo:
DA POSTULAÇÃO ADMINISTRATIVA
Os requerentes protocolizaram administrativamente pedido de pensão morte, logo após a morte de sua mãe e esposa ………………………….., contribuinte facultativa inscrita INSS sob o número 1.141.429.579-5 tendo sido o mesmo indeferido por duas vezes, tanto em primeira instância, quanto na fase recursal (JRCRPS) sob o fundamento do indeferimento por perda da qualidade de segurado conforme documentos em anexo.
PENSÃO POR MORTE – CONCESSÃO – IRRELEVANTE PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO
A quaestio iuris prende-se ao fato de ser Ter ou não a condição de segurando, quando do óbito, para dar direito à pensão por morte aos dependentes do falecido, assim que regularmente inscritos.
O nó górdio é a divergência de posicionamento encontrados. Bastando ver, por exemplo, que em Parecer de nossa lavra, ligado à DIVISÃO SOCIAL DO INSS (Memo número 06.700.0/222/96) pugnou pela desnecidade, conquanto o Parcer PGC/059/95 (Procuradoria Geral do INSS/DF), bateu –se pela manutenção da qualidade de segurado até a data do óbito, para gerar pensão por morte.
Toda observação, para ser tida na conta de científica, haveria de pautar-se sobre bases objetivas e, no mundo jurídico, necessário que se perquira o sistema normativo-positivo peculiar ao tema investigado.
Neste tanto, o artigo 102, da lei 8.213/91, e o artigo 240 do Decreto 611/92, assim dispõe:
Artigo 102 – A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.
Artigo 240 – A perda da qualidade de segurado não implica a extinção do direito à aposentadoria ou pensão, para cuja obtenção tenham sido preenchidos os requisitos.
Por outro lado, a Orientação Normativo da Previdência social 13/95, em seu item 3, estabelece que:
Será indevida a concessão da pensão cujo óbito tenha ocorrido após a perda da qualidade de segurado, por não Ter havido o preenchimento de todos os requisitos dentro do período da graça.
No Regime da Consolidação das Leis da Previdência Social, ao tempo do Decreto número 89.312/84, a pensão por morte exigia uma carência de 12(doze) meses, conforme preconizava o então artigo 47 do referido digesto.
Na atualidade, por sua vez, o artigo 26, inciso I da Lei 8.213/91, dispensa a carência como requisito para a consecução do prefalado benefício previdenciário (pensão por morte).
Em assim sendo, não tem pertinência, para a obtenção do suso mencionado benefício previdenciário, o gizado no artigo 15 da Lei de Benefícios, isto porque, se inexiste carência não se tem, igualmente, como falar na perda da qualidade de segurado. Fica sem sentido, destarte, aludir-se-á qualidade de segurado se o diploma legal, no átrio da pensão por morte, faz ouvidos moucos à carência. Ou seja, frente ao expendido acima, chega-se a uma dessas conclusões:
a) enquadra-se alguém como segurado (desde que tenha laborado por um tempo mínimo – segurado obrigatório; ou ainda, haja sido inscrito como segurado facultativo);
b) ou esta pessoa jamais será havida como segurado (porque não trabalhou em regime ligado à Previdência Social ou não se filiou na epígrafe de segurado facultativo).
O que não se pode cogitar, repisa-se, “É VISLUMBRAR UMA PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NO QUE TANGE À PENSÃO POR MORTE, HAJA VISTA QUE INEXISTE CARÊNCIA”.
Entender-se, por curial, de forma diversa é, exatamente, tornar inócuo o artigo 102 da Lei de Benefícios. Vejamos: se é essencial a qualidade de segurado, quando da morte, como sendo um dos requisitos da pensão, por que tal dispositivo legal gizou esta locução: “A perda da qualidade de segurado (…) não importa em extinção do direito”? Ora, se perdeu a qualidade de segurado, de regra geral, não mais estaria ligado ao Regime Geral da Previdência Social, então porque o artigo 102, em tela, estaria dando cobro a alguém que não mais estivesse agasalhado pelo sistema de Previdência Social? Estaria o dispositivo legal referido em desacordo com o contexto da lei de regência?.
Divisa-se, isto sim, que interpretado sistematicamente os artigos 26, inciso I, combinado com o 102, ambos da mesma Lei. Conclui-se que o artigo 15, do Diploma Legal de Benefícios, não se aplica à pensão por morte. Somente assim é que se poderá dizer que houve uma exegese contextualizadora.
Assim sendo, os pressupostos para a pensão por morte são os seguintes:
a) óbito do segurado (que, para este fim, desde que comprovado o vínculo laboral ou mesmo a condição de segurado facultativo, sempre estará como integrado ao RGPS);
b) declaração judicial de morte presumida do segurado
c) condição de dependência do pretendente.
Tais requisitos para a pensão por morte, como é de conhecimento geral, estão insertos no artigo 74 da lei 8.213/91.
No sentido da legislação peculiar, e somente assim poderia fazê-lo (conforme Constituição Federal, artigo 84, inciso IV, parte final), o Regulamento de Benefícios, em seu artigo 240, deixou claro o assentado pelo artigo 102 da lei 8.213/91.
Infelizmente, a Orientação Normativa de número 13/95, já mencionada, não tem qualquer fundamento de validade, uma vez que deixa de encontrar engate lógico no ordenamento jurídico e bem por isso, haverá de ser desprezada, ou, tecnicamente falando, não deverá incidir sobre nenhum caso concreto.
Na linha do entendimento supradito, encontra-se a lição doutrinária de MICHEL TEMER, que, como luva, serve a hipótese vertente, pois veja-se:
“Figuremos exemplo esclarecedor: o Chefe de seção de uma repartição pública indefere requerimento por mim formulado. Expediu ele comando individual. Seno assim, devo verificar se tal preceito firmado por aquele agente público é consoante com normas superiores. Devo compatibilizar aquela ordem com a Portaria de Diretor da Divisão; esta com a Resolução do Secretário de Estado; a Resolução com o Decreto do Governador; este com a lei estadual; lei estadual com a Constituição do Estado (se se tratar de Federação); esta com a Constituição Nacional. Tudo para verificar se os comandos expedidos pela várias autoridades seja executivas ou legislativas, encontram verticalmente suporte para a sua validade”. (Elementos de Direito Constitucional, Malheiros Editores, 10a Edição., p. 21 – sem negrito no original).
De efeito, não se tem como entender aplicável a dita Orientação Normativa, que afronta diretamente, os artigos 102 da lei 8.213/91 e 240 do Regulamento de Benefícios.
Data máxima vênia, a mesma sorte haverá de ser reservada ao Parecer PGC/059/95 também alhures lembrado, dado que a interpretação sistêmica aponta para o rumo diverso, como dantes alinhado.
A pensão por morte, como própria designação deixa entrever, tem um caráter extremamente assistencialista, donde, por isso mesmo, houve a excepcionalidade, par a ela, do período de carência (conforme artigo 26, I, da Lei 8.213/91).
Posicionamento oposto, com certeza, retiraria o cunho assistencial do dito benefício (pensão por morte), igualitarizando-o à generalidade das prestações do INSS.
Logo, o caráter de excepcionalidde da pensão por morte recomenda um hermenêutica particular à ela, sob pena de estar acometendo-se à vala comum dos benefícios previdenciários.
Essa condição, digamos, digamos assim, de “social” da pensão por morte é que gerou a preocupação do legislador previdenciário, inscupindo a regra do artigo 102 da lei de regência.
E, para arrematar, é de alvitre deixar assentado que a pensão por morte é dirigida a pessoas que, em bastas vezes, estão a beira da marginalização social, já que foram vitimadas por um acontecimento infausto (falecimento de quem presumidamente contribuía para o sustendo do lar), e certamente acompanhada por prole, na generalidade das ocorrências.
Desta feita, tal benefício é dirigido à alguém que é dependente daquela que, em algum momento de sua vida, fora filiado ao Regime da Previdência Social. E, ainda mais, a qualidade de segurado, como é obvio, é uma condição personalíssima e, em vista disso, como a sua falta poderia atingir outrem, que se contra no pólo de dependente? Como alguém poderia ser penalizado por um não-agir de outrem? Já se pode transferir condições de inflingência a terceiros e estranhos à relação de segurado?
Desde o passado, quando se exigia 12 (doze) contribuições para se Ter direito `a pensão por morte, a jurisprudência se inclinava neste sentido:
Senão Vejamos:
“Demonstrado que do falecido se descontaram contribuições mensais em número superior a 12 (doze), é dévida a pensão a seus dependente, pois implementados os requesitos, não prescrevendo o benefício, – mesmo após a perda da qualidade de segurado”.
(Revista da Previdência Social, número 161 de abril de 1.994 p. 301, sem destaque na fonte).
“Para o preenchimento da carência prevista no artigo 47 do CLPS de 84, não é necessário que as 12 contribuições efetuadas pelo de cujus seja obrigatoriamente as últimas anteriores a sua morte”.
(Repertório IOB de Jurisprudência, número 23/96 – 1º Dezembro, 2/11870).
Já, contemporaneamente, o entendimento das nossas Cortes é no rumo de:
“A pensão por morte, benefício cuja concessão independe de carência, e que pode ser concedido mesmo após a perda da qualidade de segurado, não exige prova do exercício de atividade laborativa nos últimos três anos”.
(Revista Sintese Trabalhista, número 86, agosto de 1.996, p.96 – destacou-se).
Portanto, por imperativo do artigo 37, caput da CF/88, a Administração Pública esta jungida à legalidade e, com isso, não tem como deixar de aplicar as normas jurídicas que tratam de matéria alusiva, que, no caso em apreço, são os artigos 26, inciso I, e 102 da lei 8.213/91, onde não se tem qualquer exigência de continuidade da condição de segurado para que os dependentes dele façam jus à pensão por morte.
Demais disso, a natureza muito mais assistencialista da pensão por morte, acrescido do fato de ser ela devida a dependentes do falecido, desautorizou qualquer interpretação que venha exigir a manutenção da qualidade de segurado do “de cujus” , quando do respectivo óbito.
Destarte que de acordo com a Jurisprudência Nacional e o ordenamento jurídico-positivo Nacional os Requerentes fazem jus a benefício da pensão por morte, tendo em vista inclusive que a falecida contribui com até mais de 12 (doze) parcelas.
DO PEDIDO – VERDADEIRA E COSTUMEIRA JUSTIÇA
“Ex Positis”, requer-se a Vossa Excelência:
a) A designação de audiência de Conciliação, Instrução, Debates e Julgamento, determinando-se a citação do Requerido na pessoa de seu representante legal ex vi do artigo 12 do CPC, para que, querendo, concilie na forma do artigo 10 parágrafo único da lei 10.259/2001, ou;
b) Apresentar contestação, sob pena de confissão e revelia, para, ao final, julgar procedente o pedido de concessão do beneficio previdenciário de PENSÃO POR MORTE desde a data da postulação judicial nos termos da exordial, com juros e correção monetária.
c) Condenando ainda o Requerido no pagamento, de multas ex vi do artigo 17 e seguintes do CPC, despesas processuais, honorários advocatícios, demais cominações legais, nos casos de recursos com intuito meramente protelatórios.
d) Que seja o valor dividido na forma do artigo 105 do Decreto 3.048/99.
e) Outrossim, requer-se também a produção das provas por todos os meios de direito permitidos, especialmente o depoimento pessoal do representante legal do Requerido, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos e perícia e o que mais vosso excelso entendimento acudir como necessário ao deslinde do feito.
Dá-se à causa o valor de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), somente para fins fiscais.
Nestes Termos;
Pede-se e espera deferimento.
Vitória, 27 de Outubro de 2003.
Pedro Costa
OAB/ES 10785